A dica de hoje vai em homenagem às minhas amigas concurseiras do ramo do direito do trabalho e para minha irmã: Tais Lopes, Nathi Malta e Raquel Andrade. Com fé em Deus, futuras MPT ou Juízas do Trabalho!
Vou comentar um trecho do Informativo do STF de nº 632 que, em Mandados de Injunção julgados conjuntamente (MI 943, 1010, 1074 e 1090), tratou do tempo do aviso prévio previsto no art. 7º, XXI, da Constituição Federal.
A importância desses Mandados de Injunção não se restringe apenas à seara trabalhista, vez que aponta para um nova mudança de posicionamento do STF no que pertine a efetividade dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.
Antes de adentrar nos fatos que serviram de base para a discussão por parte dos Ministros, importante, em breve síntese, firmar o conceito de mandado de injunção, bem como sua evolução histórica, e também do aviso prévio.
Aviso Prévio
Prevê o art. 7, XXI, da Constituição Federal que: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”
Mas afinal, o que é o aviso prévio? Basicamente o aviso prévio é uma garantia que as partes do contrato possuem no intuito de evitar surpresas decorrentes da abrupta ruptura do contrato de trabalho.
Para o empregador, tem como principal função evitar que, de um dia para o outro, o empregado, sem justa causa, rescinda o contrato, ficando a atividade prejudicada. Imagine se um chef de cozinha resolve encerrar a relação de trabalho no dia de uma grande recepção em um restaurante. Neste caso, no momento do cálculo das verbas rescisórias, será descontado o valor do aviso prévio, salários correspondentes ao prazo respectivo.
Para o empregado, tem como principal objetivo disponibilizar o tempo que a CLT julga necessário para que ele busque outro posto no mercado de trabalho, no caso de dispensa sem justa causa. Assim, o empregador concede o aviso prévio e o trabalhador terá duas opções: (i) ter sua carga horário reduzida em duas horas durante o período de um mês ou; (ii) faltar ao serviço por sete dias seguidos, caso em que não terá direito a redução das duas horas.
Caso o empregador não conceda o aviso prévio, deverá dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
Eis os dispositivos da CLT que tratam do assunto:
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.
Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação.
Destaco a existência de outras peculiaridades e discussões acerca do aviso prévio. Todavia, para o presente post não é necessário se aprofundar no assunto.
Mandado de Injunção
Prevê o art. 5º, LXXI da Constituição Federal que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;”
O que este remédio constitucional visa?
Visa a efetivação dos direitos fundamentais previstos da Constituição Federal, quando os seus titulares não puderem deles gozar em razão da inércia Estatal, seja do Poder Judiciário, Executivo e Legislativo, mas principalmente destes dois últimos. Ele cura a síndrome da inefetividade das normas constitucionais.
Um detalhe: o mandado de injunção apenas serve como instrumento de concretização de normas de eficácia limitada, pois as normas constitucionais de eficácia plena e de eficácia contida já surtem seus principais efeitos. Insere no âmbito da máxima efetividade das normas constitucionais.
O exemplo clássico de concurso é: greve do servidor público, já que não existe, ainda, lei regulamentadora. Nas próximas provas começará a despontar o caso da aposentadoria especial do servidor público portador de necessidades especiais e daqueles sujeitos a atividades insalubres e perigosas.
Abrindo um parêntese. Existe Proposta de Súmula Vinculante nº 45 com a seguinte redação: Enquanto inexistente a disciplina específica sobre aposentadoria especial do servidor público, nos termos do artigo 40, § 4º da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n. 47/2005, impõe-se a adoção daquela própria aos trabalhadores em geral (artigo 57, § 1º da Lei n. 8.213/91).
Estabelecido para que serve o mandado de injunção e citado alguns exemplos, muito importante destacar a evolução do posicionamento do STF, que vai de uma passividade até, o que muitos autores chamam, de “ativismo judicial”. Ou seja, da posição não concretista à posição concretista geral, conforme o quadro a seguir.
Quadro com base nas lições do Prof. Pedro Lenza. (Direito Constitucional Esquematizado, 13ª ed., Editora Saraiva
Estabelecidas estas premissas, vamos analisar o caso posto a apreciação do STF, relativo ao aviso prévio.
A norma constitucional (art. 7º, XXI) que estabelece o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, de no mínimo trinta dias, trata-se de norma constitucional de eficácia limitada (precisa de complementação para surtir seus principais efeitos).
Ocorre que, apesar de limitada, o constituinte estabeleceu que, até que fosse regulada por lei a matéria, seria o aviso prévio de no mínimo trinta dias. Muito em razão disso, o Poder Executivo e o Poder Legislativo se mantiveram inertes, deixando de concretizar a parte da norma constitucional que determina que seja o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
Desta forma, o empregado que trabalhou durante, por exemplo, um ano em uma empresa, atualmente possui o mesmo direito de trinta dias de aviso prévio do que aquele empregado que laborou por mais 5, 10, 15 anos em uma empresa. Observação importante: norma coletiva pode aumentar o tempo do aviso prévio.
Questiona-se:
Isto é justo? O princípio da igualdade está sendo respeitado? O direito fundamental ao aviso prévio está sendo plenamente exercido pelos empregados?
E a resposta do STF foi negativa. Em razão da inércia por parte do Presidente da República e Congresso Nacional em não editar tal lei, o Plenário do STF, em concesso, decidiu por reconhecer o direito dos impetrantes. Todavia, suspendeu o julgamento, a fim de verificar de qual forma poderia tal direito ser exercido, já que não existe uma norma que sirva de parâmetro dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
E, neste ponto, reside a próxima evolução jurisprudêncial do STF no que pertine o Mandado de Injunção: da simples declaração de inércia dos Poderes Executivos e Legislativos, o STF passará a editar uma norma temporária que será válida de forma erga omnes. Ou seja, se transformará em um legislador positivo.
E a suspensão ocorreu para que os Ministros possam analisar qual a melhor forma para que isto ocorra, sendo ponderadas as seguintes possibilidades:
- Voto vencido do Min. Carlos Velloso, que construíra solução provisória fixando-o em “10 dias por ano de serviço ou fração superior a 6 meses, observado o mínimo de 30 dias”.
- Uso do direito comparado como método de hetero-integração o direito comparado e citou como exemplos legislações da Alemanha, Dinamarca, Itália, Suíça, Bélgica, Argentina e outras. Apontou, ainda, uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre a extinção da relação trabalhista.
- Aviso prévio de 10 dias — respeitado o piso de 30 dias — por ano de serviço transcorrido.
- Um salário mínimo a cada 5 anos de serviço.
Para encerrar, o mais importante é que a nova postura do STF perante este caso certamente irá nortear as futuras decisões em sede de Mandado de Injunção, quando inexistir qualquer norma que sirva de parâmetro para suprir a lacuna legislativa. Mesmo porque, como enfatizou o Min. Gilmar Mendes, a “mudança jurisprudencial referente ao mandado de injunção não poderia retroceder”.
OBS: Caso encontrem algum erro, não deixem de comentar. Possuindo alguma dica de memorização, sintam-se à vontade para compartilhar!
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