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Bons estudos e boas provas!

Gustavo Andrade

INFORMATIVOS DIRECIONADOS: INFO. 738 DO STF (PERÍODO 10 A 14 DE MARÇO DE 2014 )

Informativo 738 do Supremo Tribunal Federal direcionado para advocacia pública estadual.

PLENÁRIO

Responsabilidade civil do Estado por ato lícito: intervenção econômica e contrato

A União, na qualidade de contratante, possui responsabilidade civil por prejuízos suportados por companhia aérea em decorrência de planos econômicos existentes no período objeto da ação. 

Essa a conclusão do Plenário ao finalizar o julgamento de três recursos extraordinários nos quais se discutia eventual direito a indenização de companhia aérea em virtude da suposta diminuição do seu patrimônio decorrente da política de congelamento tarifário vigente, no País, de outubro de 1985 a janeiro de 1992. A empresa, ora recorrida, requerera também o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de serviço de transporte aéreo, com o ressarcimento dos prejuízos suportados, acrescidos de danos emergentes, lucros cessantes, correção monetária e juros, em face de cláusula contratual — v. Informativo 705. O Tribunal, por maioria, negou provimento aos recursos extraordinários do Ministério Público Federal, na parte em que conhecido, e da União. Não conheceu, ainda, do outro recurso extraordinário da União, referente à participação do parquet desde o início da demanda.

O Colegiado acompanhou o voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia, relatora, que, inicialmente, entendeu prequestionados apenas os artigos 37, XXI e § 6º; 127; 129, IX; 175, parágrafo único, III e IV, da atual Constituição, além do art. 167, II, da EC 1/1969. Além disso, a relatora reputou improcedente o pleito da empresa aérea de incidência dos Enunciados 283 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles) e 284 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia), ambos da Súmula do STF. Assinalou inexistir prejuízo dos recursos extraordinários, considerado o julgamento ocorrido no STJ, uma vez que aquela Corte somente teria modificado percentual de honorários advocatícios. No que tange à intervenção do órgão ministerial, asseverou descabida a discussão sobre nulidade decorrente do momento de sua intimação para integrar a lide, tendo em conta o trânsito em julgado dos fundamentos infraconstitucionais, autônomos para a manutenção da decisão proferida. Por outro lado, admitiu o recurso extraordinário do Ministério Público Federal na condição de custos legis (CPC, art. 499, § 2º). Quanto à arguição de pretenso equívoco na fórmula utilizada para fixação do valor indenizatório apto a recompor o equilíbrio do contrato, sublinhou que a análise do princípio do equilíbrio econômico-financeiro delineada pelos recorrentes encontraria óbice no Enunciado 279 da Súmula do STF, a vedar o reexame de provas.

A Ministra Cármen Lúcia consignou que a questão a respeito da responsabilidade da União fora suscitada de forma direta e objetiva exclusivamente no recurso do Ministério Público Federal. 

Mencionou que duas seriam as abordagens sobre o tema constitucional da responsabilidade do Estado: uma fundada na responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º) e outra no dever de manutenção das condições efetivas da proposta (CF, art. 37, XXI), de viés contratual. 

Observou que responsabilidade estatal por atos lícitos, incluídos os decorrentes de políticas públicas, não constituiria novidade no direito, inclusive, no brasileiro. Delimitou que a pretensão seria de ver atribuída a responsabilidade ao Estado por prejuízos financeiros suportados pela companhia aérea ante a implantação de planos econômicos. 

Assinalou haver cláusula contratual que estipularia a correspondência entre as tarifas a serem aplicadas e os fatores de custo da atividade objeto do contrato de concessão. A relatora retratou que se cuidaria de cláusula essencial ou necessária, tendo como fonte mandamento constitucional de manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do negócio administrativo, princípio previsto expressamente no art. 167, II, da CF/1967, mantido idêntico dispositivo na EC 1/1969, vigente na data da outorga por concessão do serviço aéreo à recorrida. Acentuou que a Constituição atual conteria igual exigência (art. 37, XXI), regra repetida na Lei 8.987/1995 (Lei das Concessões e Permissões) e, também, no Decreto-Lei 2.300/1986 (art. 55, II). 

Registrou que, portanto, no período do desequilíbrio apontado, o Brasil estaria dotado de normas de eficácia plena referentes ao princípio do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Na sequência, a relatora asseverou que o princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira seria uma das expressões do princípio da segurança jurídica. 

Por meio desse princípio, buscar-se-ia conferir maior segurança ao negócio jurídico-administrativo, garantindo à empresa contratada, tanto quanto possível, a permanência das circunstâncias e das expectativas que a animaram a assumir a execução, por sua conta e risco, no interesse público, de atribuições que competiriam a pessoa jurídica de direito público. 

Explicitou que o caso demonstraria que os reajustes efetivados teriam sido insuficientes para cobrir a variação de custos, consoante afirmado por perito oficial em laudo técnico. 

A Ministra Cármen Lúcia reportou-se a precedente da Corte segundo o qual os danos patrimoniais gerados pela intervenção estatal em determinado setor imporiam a indenização, tendo-se em vista a adoção, no Brasil, da teoria da responsabilidade objetiva do Estado com base no risco administrativo. Para a aplicação da referida doutrina, suficiente a configuração do dano e a verificação do nexo de causalidade entre aquele e a ação estatal (RE 422.941/DF, DJU de 24.3.2006).

A Ministra Cármen Lúcia ponderou que os atos que comporiam o “Plano Cruzado” — conquanto não tivessem se afastado do princípio da legalidade, porque plenamente justificados por imperioso interesse do Estado e da sociedade brasileira — teriam provocado diretamente danos à recorrida. Esclareceu que a empresa nada poderia providenciar contra o que lhe fora determinado, pois jungida às regras da concessão de serviço público. Repisou que não se estaria a discutir a legalidade da decisão política. Salientou que, no entanto, os atos administrativos, mesmo os legislativos, submeter-se-iam, em um Estado de Direito, aos ditames constitucionais. Assim, inconteste que o Estado deveria ser responsabilizado pela prática de atos lícitos quando deles decorressem prejuízos específicos, expressos e demonstrados. Na condição de concessionária, não poderia a companhia esquivar-se dos danos, uma vez que não deteria liberdade para atuar conforme sua conveniência. Destacou que a comprovação dos prejuízos ocorrera nas instâncias próprias de exame do acervo fático-probatório. Por fim, considerou irretocável a decisão recorrida, fundada na teoria da responsabilidade do Estado por ato lícito.

Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao segundo recurso extraordinário da União e davam provimento à parte conhecida do recurso da União e ao do Ministério Público Federal, para julgar improcedente o pedido de indenização formulado pela recorrida. Realçavam que o congelamento de preços não afetara de modo exclusivo a recorrida, haja vista que as consequências do ajuste tiveram impacto em vários setores da economia, bem assim em cidadãos economicamente ativos no País no período. O Presidente rememorava que a responsabilidade do Estado por ato de caráter legislativo seria excepcional. Rejeitava, ainda, o pleiteado reequacionamento do contrato administrativo, porquanto a adoção de medidas para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da avença exigiria anterior alteração unilateral, pela Administração, das condições de prestação do serviço. Aduzia que, na espécie, a suposta quebra decorreria somente de atos legislativos editados pelo governo federal para combater a hiperinflação. Afastava, outrossim, a incidência da teoria da imprevisão, porque a recorrida, quando celebrara o contrato, estaria ciente da situação econômica do País, bem como das tentativas governamentais de controle inflacionário. O Ministro Gilmar Mendes, em acréscimo, consignava a inadequação de se acolher, na situação dos autos, a responsabilidade da União por fato do legislador, em se tratando de medida genérica, sob o risco de transformar o ente federativo em um tipo de seguradora universal.

SEGUNDA TURMA

Recurso administrativo e julgamento pela mesma autoridade

A 2ª Turma deu provimento parcial a recurso ordinário em mandado de segurança para, apenas, declarar nula decisão proferida por Ministro de Estado e determinar que seja realizado novo julgamento de recurso administrativo interposto pela recorrente. 

No caso, a autoridade administrativa que revogara a permissão da impetrante para serviço de retransmissão televisiva rejeitara pedido de reconsideração formulado pela permissionária. 

Posteriormente, a aludida autoridade teria sido alçada ao cargo de Ministro de Estado e, nessa qualidade, julgara o respectivo recurso administrativo interposto. 

A Turma concluiu que o recurso administrativo deveria ter sido apreciado por autoridade superior e diferente daquela que o decidira anteriormente, de modo que seria nula a decisão proferida pela mesma pessoa. Mencionou o art. 18 da Lei 9.784/1999, que impediria de atuar no processo administrativo o servidor ou a autoridade que tivesse decidido ou participado como perito, testemunha ou representante, nos casos em que já tivesse atuado.
RMS 26029/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 11.3.2014. (RMS-26029)

C L I P P I N G  D O  D J E

10 a 14 de março de 2014

AG. REG. NO ARE N. 758.277-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público celetista. Advento da Lei nº 8.112/90, que transformou vínculos celetistas em estatutários. Pretensão de manutenção de vantagens do regime anterior. Impossibilidade. Princípios da coisa julgada, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Ofensa reflexa. Precedentes.
1. É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido da impossibilidade de o servidor público que teve o vínculo com a Administração transformado de celetista em estatutário pela Lei nº 8.112/90 manter as vantagens típicas do regime anterior.
2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República, o que não enseja o reexame da questão em recurso extraordinário.
3. Agravo regimental não provido.

AG. REG. NO RE N. 687.395-MG
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Município. Base de cálculo do adicional de insalubridade. Ausência de previsão legal. Incidência sobre o vencimento básico. Possibilidade. Súmula Vinculante nº 4. Precedentes.
1. Diante da proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo e da impossibilidade da modificação da respectiva  base de cálculo, não viola a Constituição a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade.
2. Agravo regimental não provido.

AG. REG. NO AI N. 814.164-MG
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Alteração legal dos requisitos para provimento no cargo. Certame em andamento. Adequação do edital à norma. Possibilidade. Nomeação posterior por força de lei. Indenização pelo período não trabalhado. Impossibilidade.
1. Firmou-se, no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que é possível a alteração de edital de concurso público, desde que esse não esteja concluído e homologado, quando houver necessidade de adaptação do certame a nova legislação aplicável ao caso.
2. A jurisprudência da Corte é de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa.
3. Agravo regimental não provido.

AG. REG. NO ARE N. 669.013-SP
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL UNILATERAL SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO POR CONVÊNIO INTERESTADUAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

AG. REG. NO ARE N. 786.527-BA
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS NÃO GOZADAS NO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

AG. REG. NO RE N. 431.075-SP
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ICMS. Importação. Sujeito ativo. Alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da CF. 3. Estabelecimento jurídico do importador. O sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

INFORMATIVOS DIRECIONADOS: INFO. 737 DO STF (PERÍODO 24 DE FEVEREIRO A 07 DE MARÇO DE 2014)

Informativo 737 do Supremo Tribunal Federal direcionado para advocacia pública estadual.

MS: devolução de autos e repercussão geral

O Plenário reafirmou orientação no sentido de que não possui lesividade que justifique a impetração de mandado de segurança o ato do STF que determina o retorno dos autos à origem para aplicação da sistemática de repercussão geral.

Na espécie, o agravante questionava ato do Presidente desta Corte — por meio da Secretaria Judiciária do Tribunal, com fundamento na Portaria GP 138/2009 do STF — que determinara a devolução de processo do ora impetrante à origem, ante a existência de feitos representativos da controvérsia. 

Sustentava que a decisão impugnada havia realizado enquadramento equivocado da causa. Ao negar provimento ao agravo regimental, o Colegiado consignou que a instância a quo poderia, ao receber o processo, recursar-se à retratação ou à declaração de prejudicialidade (CPC: Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. ... § 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se).

MS 32485 AgR/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 27.2.2014. (MS-32485)

PRIMEIRA TURMA

Ensino público: gratuidade e “taxa de alimentação”

A cobrança de “taxa de alimentação” por instituição federal de ensino profissionalizante é inconstitucional.

Com base nessa orientação, a 1ª Turma deu provimento a recurso extraordinário em que se questionava a referida exigência. No caso, aluno de escola técnico-agrícola, proveniente da zona rural, matriculado sob o regime de internato, fora compelido a satisfazer a exação. 

A cobrança teria sido instituída por portarias administrativas que teriam afastado o Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE de alunos do ensino médio e do profissionalizante. 

A Turma salientou que o princípio da legalidade teria sido desrespeitado ante a ausência de lei autorizadora de cobrança da citada “anuidade-alimentação”. Consignou que as aludidas portarias administrativas seriam inadequadas para criar obrigações dessa natureza. Além disso, afirmou que, mesmo que a “taxa” tivesse sido instituída por lei, ainda assim seria inconstitucional, por afrontar o princípio da gratuidade do ensino público. 

Asseverou que a instituição de ensino em comento, autarquia federal, não poderia reforçar o orçamento com base na referida anuidade sem vulnerar o art. 206, IV, da CF. 

Sublinhou que a interpretação conjunta dos artigos 206, IV, e 208, VI, da CF revelaria que programa de alimentação de estudantes em instituição pública de ensino profissionalizante que se apresentasse oneroso consistiria na própria negativa de adoção do programa. Reputou que o princípio constitucional da gratuidade de ensino público em estabelecimento oficial alcançaria não apenas o ensino em si. Abarcaria, também, as garantias de efetivação do dever do Estado com a educação previsto na Constituição. 

Nessas garantias, estaria englobado o atendimento ao educando em todas as etapas da educação básica, incluído o nível médio profissionalizante, além do fornecimento de alimentação. Enfatizou que o envolvimento, na espécie, de autarquia federal de ensino profissional conduziria à impossibilidade da cobrança pretendida. Destacou que conclusão diversa distorceria o sistema de educação pública gratuita consagrado na Constituição.

RE 357148/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 25.2.2014. (RE-357148)

Poder geral de cautela da Administração e suspensão de pagamento de vantagem - 2

Os denominados “quintos” incorporados aos vencimentos de servidor podem ser suspensos, no curso de processo administrativo, com fundamento no poder cautelar da Administração (Lei 9.784/1999: Art. 45: Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado). 

Essa a conclusão da 2ª Turma ao finalizar julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança no qual se impugnava decisão do Conselho da Justiça Federal - CJF que, em processo administrativo, determinara o cancelamento de incorporação de quintos percebidos pela ora recorrente, bem assim ordenara, no exercício geral de cautela, a suspensão do pagamento da vantagem até a conclusão do feito administrativo. 

Na espécie, a impetrante possuía vínculo empregatício com a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária - Embrapa, como advogada, no período de 27.1.1978 até 19.2.2000, quando assumira cargo efetivo de analista judiciário em Tribunal Regional Federal. 

O mencionado tribunal, ao aproveitar o tempo de serviço prestado, concedera à impetrante a incorporação de cinco quintos de função comissionada por ela exercida — v. Informativo 719. 

A Turma pontuou que, na espécie, não estaria em debate o processo administrativo, devidamente instaurado, ou o direito à ampla defesa, mas a possibilidade de a Administração suspender a parcela questionada. Asseverou que, por se tratar de quintos impugnados pelo TCU, a decisão da autoridade administrativa competente teria sido devidamente motivada e não teria comprometido as finanças da servidora.

RMS 31973/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.2.2014. (RMS-31973)

C L I P P I N G  D O  D J E

24 de fevereiro a 7 de março de 2014

RE N. 648.245-MG
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Legalidade. 4. IPTU.  Majoração da base de cálculo. Necessidade de lei em sentido formal. 5. Atualização monetária. Possibilidade. 6. É inconstitucional a majoração do IPTU sem edição de lei em sentido formal, vedada a atualização, por ato do Executivo, em percentual superior aos índices oficiais. 7. Recurso extraordinário não provido.
*noticiado no Informativo 713

AG. REG. NO RE N. 733.596-MA
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES.
1. A contratação precária para o exercício de atribuições de cargo efetivo durante o prazo de validade do concurso público respectivo traduz preterição dos candidatos aprovados e confere a esses últimos direito subjetivo à nomeação. Precedentes: ARE 692.368-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/10/2012 e AI 788.628-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/10/2012.
2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. POSTERIOR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PARA O MESMO CARGO COMPROVADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO”.
3. Agravo regimental DESPROVIDO.
T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Concurso público e cláusula de barreira (Transcrições)

(v. Informativo 736)

RE 635.739/AL*

RELATOR: Ministro Gilmar Mendes

EMENTA: Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. 2. Concurso Público. Edital. Cláusulas de Barreira. Alegação de violação aos arts. 5º, caput, e 37, inciso I, da Constituição Federal. 3. Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, não ferem o princípio da isonomia. 4. As cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais mais bem classificados, têm amparo constitucional. 5. Recurso extraordinário provido.

RELATÓRIO: Trata-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas que, em sede de apelação em mandado de segurança, reconheceu a inconstitucionalidade da denominada “cláusula de barreira” prevista em edital de concurso público, ao fundamento de que tal regra, ao delimitar o número de participantes de uma fase do certame, confere tratamento não isonômico aos candidatos.
No caso dos autos, o Juízo de primeiro grau concedeu medida liminar inaudita altera pars (fls. 59-60) reconhecendo o direito de o impetrante participar de etapa do concurso para o cargo de Agente da Polícia Civil do Estado de Alagoas, da qual fora excluído por regra editalícia (a denominada “cláusula de barreira”) - item 10.2.2 do edital (fl. 38) - que determinava a convocação para o exame psicotécnico apenas dos “primeiros melhores classificados, em número igual ou até 2 (dois) por total de vaga oferecida por cargo”.
Posteriormente, a sentença manteve a medida cautelar concedida e invalidou o ato administrativo que havia eliminado o impetrante do concurso.
Irresignado, o Estado de Alagoas apelou à segunda instância, que negou provimento ao recurso e determinou que fosse promovida “a nomeação e posse do impetrante para o cargo no qual foi aprovado, observada a ordem de classificação por ele obtida” (fl. 181).
Contra referido acórdão foi interposto o presente recurso extraordinário, no qual se alega que a Corte estadual violou o art. 5º, caput, e o art. 37, inciso I, da Constituição Federal, por conferir incorreta exegese ao princípio da isonomia neles contemplado.
O Estado de Alagoas, ora recorrente, sustenta, em síntese, que o Tribunal a quo partiu da falsa premissa de que todos os candidatos aprovados em uma determinada etapa de concurso público ostentam situação de igualdade, equiparando, equivocadamente, quem obteve nota mínima de aprovação com quem alcançou a nota máxima.
Afirma, ainda, que os diversos critérios de restrição de convocação de candidatos de uma fase para outra são absolutamente necessários, em virtude das dificuldades que a Administração encontra em selecionar os melhores candidatos em um universo cada vez maior de inscritos nos certames.
Assim, o Estado de Alagoas pleiteia a reforma do acórdão impugnado, para que seja denegada a ordem ao recorrido.
Em contrarrazões, o impetrante, ora recorrido, alega que o edital apresentava inúmeras falhas e ressalta que ninguém pode ser eliminado de certame por exame psicotécnico, salvo se for doente mental, o que não é o caso dos autos (fls. 324-326).
Às fls. 408/412, a Presidência do Tribunal alagoano não admitiu o presente recurso extraordinário, ao argumento de que a análise da controvérsia demandaria necessariamente o exame de normas infraconstitucionais, configurando, assim, violação meramente reflexa à Constituição Federal.
Contra a decisão de inadmissibilidade do apelo extremo, o Estado de Alagoas interpôs agravo de instrumento, ao qual dei provimento (DJe 14.10.2010 - fls. 422-423), determinando a subida do presente recurso extraordinário.
A repercussão geral da questão constitucional suscitada foi reconhecida por esta Suprema Corte em decisão sintetizada nos seguintes termos (fl. 433):

“Recurso extraordinário. 2. Administrativo. 3. Concurso Público. Edital. Cláusula de barreira. Estabelecimento de condições de afunilamento para que apenas os candidatos melhores classificados continuem no certame. 4. Configurada a relevância social e jurídica da questão. 5. Repercussão geral reconhecida”.

É o relatório.

VOTO: A questão ora controvertida trata da legitimidade constitucional de regra que limita o número de candidatos participantes de cada fase de certame público, a denominada “cláusula de barreira” dos editais de concurso.
No caso, o edital do concurso público para o cargo de Agente da Polícia Civil do Estado de Alagoas limita o número de candidatos para a etapa do exame psicotécnico até a posição de classificação correspondente ao dobro do número de vagas.
O Tribunal de Justiça de Alagoas entendeu ser inconstitucional essa previsão editalícia de cláusula de barreira, ao fundamento de que confere tratamento não igualitário aos candidatos. É o que se extrai dos seguintes trechos do acórdão recorrido, a seguir transcritos:

“O ato administrativo objurgado consiste na eliminação do Impetrante/Apelado do certame em apreço, sob o argumento de que não obtivera classificação suficiente, o que, nos termos do edital, corresponderia a até o dobro do número de vagas oferecidas.
Resta comprovado que o Apelado, apesar de classificado na segunda etapa da primeira fase do certame em comento – prova de aptidão física – não foi convocado para submeter-se à etapa seguinte dessa primeira fase – o exame psicotécnico, que tantas discussões doutrinárias e jurisprudenciais tem causado, sendo logo excluído do concurso, por conta de disposições editalícias flagrantemente inconstitucionais; afinal, o Impetrante/Apelado teve subtraído seu direito de concorrer conforme as regras do próprio edital, em pé de igualdade com os demais candidatos, sendo alijado antes de se submeter à segunda fase do certame, mesmo tendo sido classificado na segunda etapa da primeira fase.
(...)
Este Tribunal de Justiça de Alagoas, durante quase todos os meses do ano que ora se finda, teve a oportunidade de decidir diversos mandados de segurança sobre questões de concursos públicos, e a posição majoritária desta Corte é no sentido de que não se pode permitir, em qualquer certame, a imposição de quaisquer exigências editalícias que desigualem os iguais, ferindo de morte o texto constitucional”. (fls. 179-180)

O Estado de Alagoas, ora recorrente, insurge-se contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas, pugnando pela constitucionalidade e legitimidade da regra editalícia.
Suscitou-se, em contrarrazões, a impossibilidade de eliminação de candidato em exame psicotécnico. Contudo, no presente recurso, não se discute a viabilidade de exame psicológico excluir candidato do certame, mas sim questão prévia, ou seja, o critério previsto no edital para convocar à realização de exame psicotécnico. Frise-se que a questão objeto do presente recurso não diz respeito à legalidade ou à legitimidade específicas de exame psicotécnico, tema que já tanto ocupou esta Corte em outras ocasiões.
É fato que, em vista do crescente número de candidatos ao ingresso nas carreiras públicas, é cada vez mais usual que os editais dos concursos públicos estipulem critérios que restrinjam a convocação de candidatos de uma fase para outra dos certames. As regras editalícias que impedem o candidato de prosseguir no certame, denominadas regras restritivas, subdividem-se em eliminatórias e cláusulas de barreira.
As regras eliminatórias preveem, por exemplo, a exclusão dos candidatos que não acertarem, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) das questões objetivas de cada matéria. Outro bom exemplo de regra eliminatória é o exame de aptidão física. Esse tipo de regra editalícia, como se vê, prevê como resultado de sua aplicação a eliminação do candidato do certame público por insuficiência em algum aspecto de seu desempenho.
Além disso, é comum que se conjugue, ainda, outra regra que restringe o número de candidatos para a fase seguinte do concurso, determinando-se que, no universo de candidatos que não foram excluídos pela regra eliminatória, participará da etapa subsequente apenas número predeterminado de candidatos, contemplando-se somente os mais bem classificados. Essas são as denominadas “cláusulas de barreira”, que não produzem a eliminação por insuficiência de desempenho nas provas do certame, mas apenas estipulam um corte deliberado no número de candidatos que poderão participar de fase posterior, comumente as fases dos exames psicotécnicos ou dos cursos de formação.
Assim, pode-se definir a cláusula de barreira como espécie de regra editalícia restritiva que, embora não elimine o candidato pelo desempenho inferior ao exigido (v.g.: mínimo de acertos, tempo mínimo de prova), obstaculiza sua participação na etapa seguinte do concurso em razão de não se encontrar entre os melhores classificados, de acordo com previsão numérica preestabelecida no edital.
Como visto, o edital do concurso em referência previu uma regra restritiva para convocar apenas um número determinado de candidatos à realização do exame psicotécnico. Muitos candidatos que foram classificados por terem obtido as notas mínimas nas fases anteriores foram excluídos da fase posterior do exame psicotécnico, pela aplicação dessa “cláusula de barreira”, baseada no critério da melhor classificação.
O acórdão recorrido assentou que esse corte premeditado de classificados viola o princípio da isonomia, afirmando que todos os candidatos que obtiveram as notas mínimas nas fases anteriores e, dessa forma, foram classificados, não podem ser tratados de forma diferenciada, uns podendo participar do exame psicotécnico, outros não .
Como se sabe, nem todas as distinções implicam quebra de isonomia. Desde Aristóteles, compreendemos muito bem que o postulado da igualdade subentende o dever de tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. Segundo Alexy, essa fórmula clássica implica um mandado de tratamento desigual, isto é, o princípio da igualdade deve ser interpretado no sentido de uma norma que, prima facie, exige um tratamento igual e só permite um tratamento desigual se esse tratamento desigual puder ser justificado com razões suficientes. Assim, o enunciado sobre o mandado de tratamento desigual adquire a seguinte estrutura: Se há uma razão suficiente para ordenar um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento desigual (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; 2001) .
A exigência de razões suficientes para o tratamento desigual impõe uma carga de argumentação ao legislador ou àquele que emite a norma que implica tratamento desigual. Há diversas formas de fundamentação dos juízos de valor sobre igualdade e desigualdade que podem justificar um tratamento desigual. De toda forma, há que se levar em conta que a igualdade é, em termos gerais, um tipo de relação que se pode estabelecer entre dois ou mais seres ou objetos, tendo em vista uma ou várias características ou circunstâncias.
Por isso, o conceito de isonomia é relacional por definição. O postulado da igualdade pressupõe pelo menos duas situações, que se encontram numa relação de comparação. (Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung, W.Weber, p. 345 (354).
Essa relatividade do postulado da isonomia leva, segundo Maurer, a uma inconstitucionalidade relativa (relative Verfassungswidrigkeit). Inconstitucional não se afigura a norma A ou B, mas a disciplina diferenciada conferida pela norma (die Unterschiedlichkeit der Regelung) (Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung, W.Weber, p. 345 (354).
A diferenciação estabelecida pela norma deve ser fundada em razões suficientes para o tratamento desigual. Assim, tem-se como relevante o que a doutrina tem chamado de razoabilidade qualitativa, que exige que a antecedentes iguais sejam imputadas, pela norma, consequências iguais, sem que haja exceções arbitrárias. Isso significa que a lei, para ser razoável, deve tratar igualmente os iguais em circunstâncias iguais. Nas palavras do constitucionalista argentino Ricardo Haro, “é inegável que o ordenamento jurídico deve estabelecer lógicas e razoáveis distinções e classificações em categorias que a discricionariedade e a sabedoria o inspirem, e que se baseiem em objetivas razões de diferenciação”. (HARO, Ricardo. La razonabilidad y las funciones de control. In: El control de constitucionalidad. Buenos Aires: Ed. Zavalia; 2003, p. 209.)
No presente caso, não se pode perder de vista a especial importância do princípio da isonomia, em razão do contexto das regras de um concurso público.
A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está repleta de casos em que o tratamento desigual entre candidatos de concursos públicos estava plenamente justificado e, portanto, em vez de violar, concretizava o postulado fundamental da igualdade.
Nessa perspectiva de análise, deve-se levar em conta a intrínseca relação entre isonomia e impessoalidade que rege o tema dos concursos públicos. A impessoalidade, que é atributo indissociável de qualquer certame público, guarda estreita relação com o princípio da igualdade. O tratamento impessoal e igualitário é condição imprescindível à realização de um concurso público, que pode ser definido como um conjunto de atos administrativos concatenados, com prazo preestabelecido para sua conclusão, destinado a selecionar, entre vários candidatos, os que melhor atendam ao interesse público, levando-se em consideração a qualificação técnica dos concorrentes.
Portanto, não se pode perder de vista que, ontologicamente, o concurso público, por critério de impessoalidade, visa a selecionar os mais preparados para o desempenho das funções exercidas pela carreira na qual se pretende ingressar. A impessoalidade implica, entre outros vários fatores, o critério meritório, que não distingue os atributos meramente subjetivos, mas aqueles relacionados ao preparo técnico do candidato para o exercício da função pública. Distinções fundadas em caracteres objetivos relacionados ao desempenho do candidato, como a diferenciação de notas conquistadas nas provas do certame, tornam-se essenciais para qualquer concurso, na medida em que tornam possível à Administração a aferição, qualificação e seleção dos cidadãos mais capazes para exercer as funções públicas. Não é incomum, portanto, que a maioria dos certames utilize de critérios como esse, baseados nas notas conquistadas pelo candidato ou na sua melhor classificação entre os demais candidatos.
Regras diferenciadoras de candidatos em concursos públicos, que igualmente utilizem fatores de discrímen relacionados ao desempenho meritório do candidato ou à sua classificação no certame, também podem estar justificadas em razão da necessidade da Administração Pública de realização eficiente e eficaz do concurso. Muitas vezes, como parece óbvio, a delimitação de um número específico de candidatos para participação em fases mais avançadas de um concurso torna-se fator imprescindível para sua concretização com base na exigência constitucional de eficiência. Parece sensato considerar, nessa linha, que essa delimitação numérica de candidatos deva guardar pertinência lógica com o número de vagas oferecido no edital, além de outros fatores, como a disponibilidade de recursos humanos e financeiros para a realização do certame.
São critérios que, portanto, não violam o princípio da isonomia, ao contrário, são exigidos por ele em matéria de concursos públicos. Por isso, e justamente por isso, as regras restritivas em editais de concurso público, como as regras eliminatórias e as denominadas cláusulas de barreira, quando estão fundadas (e assim justificadas) em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, concretizam o princípio da igualdade (e também o princípio da impessoalidade) no âmbito do concurso público.
No caso concreto, a participação na fase do exame psicotécnico, uma das etapas do concurso, foi restrita aos primeiros mais bem classificados, em número igual ou até 2 (dois) por total de vaga oferecida por cargo. Verifica-se, portanto, que o discrímen utilizado para escolher os candidatos que participariam do exame psicotécnico foi o desempenho meritório de cada um nas etapas anteriores do concurso.
Destarte, é fácil observar que, no início do certame, todos se encontravam em pé de igualdade, situação que foi se diferenciando ao longo do procedimento administrativo, porque a cada etapa, com a atribuição de notas em cada prova, os melhores se destacaram pelo mérito.
Constata-se, assim, que o elemento tomado como desigualação foi o mérito, revelado nas etapas anteriores. Não há dúvida de que o fato erigido como critério de discrímen foi absolutamente adequado aos propósitos constitucionais.
A “cláusula de barreira”, que possibilita a realização de uma etapa de concurso somente aos melhores classificados – conforme notas obtidas em provas técnicas – elege critério diferenciador de candidatos em perfeita consonância com os interesses protegidos pela Constituição Federal. Em outros termos, o denominado “afunilamento” de candidatos no decorrer das fases do concurso viabiliza a investidura em cargo público com aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos, obedecendo aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput e inciso II, da CF).
Na petição inicial do mandado de segurança, o impetrante pondera que “a não participação do candidato em alguma etapa ou fase do certame impossibilita sua nomeação e lhe nega o direito de obter ‘título’ que poderia ser aproveitado em outro concurso que venha a participar” (fl. 23). Entretanto, cabe frisar que, embora a aprovação em concurso público possa ser aceita como título em alguns editais, o objetivo precípuo do concurso não é o fornecimento de titulação aos seus participantes, mas o preenchimento de vagas existentes no serviço público pelos candidatos mais bem qualificados, atendendo, assim, às necessidades da Administração.
Nesse ponto, observo, ainda, que as “cláusulas de barreira”, desde que fundadas em critérios de discrímen adequados, como analisado, além de não infringirem o princípio da igualdade, são imprescindíveis para a viabilização do custo operacional de cada concurso.
Observamos que, comumente, o exame psicotécnico e o curso de formação constituem etapas dispendiosas e, por isso, a Administração costuma estabelecer “cláusula de barreira” antes dessas fases. Dentro dessa perspectiva financeira e de eficiência administrativa, seria desarrazoado permitir que um número imprevisível de candidatos, ainda que classificados, realizasse o referido exame, considerando a limitação de vagas previstas no edital. Desde que fundadas em critérios de discrimem adequados, as cláusulas de barreira podem justificar-se com base na consecução desses fins por parte da Administração Pública, isto é, com fundamento na realização eficiente e eficaz dos certames públicos.
Outra situação comum de previsão de “cláusula de barreira” em editais são as notas de corte da prova objetiva, que estabelecem que - entre os não eliminados – terá sua prova discursiva avaliada apenas número predeterminado de candidatos, considerando-se o custo operacional do concurso.
Nesse ponto, destacamos que o expediente não constitui apenas uma medida operacional fundada em questões financeiras, mas também na limitação de recursos humanos presente na maioria dos concursos. A restrição de participantes da etapa discursiva é medida muitas vezes necessária à adequada correção das provas pela comissão avaliadora do concurso, dentro dos prazos estabelecidos pelo edital para a publicação dos resultados de cada fase. Trata-se de um imperativo determinado pela limitação de tempo e de recursos humanos e administrativos.
O tema não é estranho na jurisprudência deste Tribunal. Confiram-se o RE-AgR 478136, DJ 7.12.2006, e o AI-AgR 608639, DJ 13.4.2007, ambos relatados pelo Min. Sepúlveda Pertence e julgados pela Primeira Turma, cujas ementas transcrevo, respectivamente:

“Concurso público. Limitação do número de candidatos aprovados em uma etapa para ter acesso à segunda. Possibilidade. O art. 37, II, da Constituição, ao dispor que a investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, não impede a Administração de estabelecer, como condição para a realização das etapas sucessivas de um concurso, que o candidato, além de alcançar determinada pontuação mínima na fase precedente, esteja, como ocorre na espécie, entre os 400 melhor classificados. Não cabe ao Poder Judiciário, que não é árbitro da conveniência e oportunidade administrativas, ampliar, sob o fundamento da isonomia, o número de convocações”.

“I. Concurso público: limitação do número de candidatos habilitados à segunda fase. 1. O art. 37, II, da Constituição, ao dispor que a investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, não impede a Administração de estabelecer, como condição para a realização das etapas sucessivas de um concurso, que o candidato, além de alcançar determinada pontuação mínima na fase precedente, esteja, como ocorreu na espécie, entre os 100 melhor classificados na primeira fase. 2. Ausência, ademais, de ofensa ao princípio da isonomia: não são idênticas as situações dos candidatos que se habilitaram nas primeiras colocações e os que se habilitaram nas últimas. II. Concurso público: recurso extraordinário: inviabilidade. Já decidiu o Supremo Tribunal que não compete ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, examinar o conteúdo de questões de concurso público para aferir a avaliação ou correção dos gabaritos. Precedentes”.

Assim, como considerado pela própria jurisprudência desta Corte, o estabelecimento do número de candidatos que devem participar de determinada etapa de concurso público também passa pelo critério de conveniência e oportunidade da Administração, considerando o custo operacional do concurso público, e não infringe o princípio constitucional da isonomia quando o critério de convocação cinge-se ao desempenho do candidato em etapas precedentes.
Ademais, decisões judiciais que, no afã de atender ao princípio da isonomia, ampliam o rol de participantes em etapa de concurso, no mais das vezes acabam por desrespeitar referido princípio, porque dão ensejo a possível preterição de candidatos mais bem classificados. Nesses casos, sim, tem-se violação ao princípio da isonomia, mediante tratamento privilegiado desarrazoado a candidatos.
No caso concreto, foi concedida a ordem em mandado de segurança individual, permitindo-se, ao arrepio das regras do edital, que o impetrante realizasse o exame psicotécnico, sem se atentar para o fato de que outros candidatos, em melhor posição no certame, mas que também não obtiveram classificação dentro do dobro do número de vagas, não tiveram a mesma oportunidade.
Portanto, as considerações aqui expendidas sobre o tema são suficientes para se atestar a necessidade de reforma da decisão recorrida.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para reconhecer a legitimidade constitucional da regra inserida no edital do concurso público com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame e, em consequência, denego a ordem pleiteada no mandado de segurança originário.

*acórdão pendente de publicação

MODELO DE CONTESTAÇÃO TRABALHISTA (RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA)

Futuros Procuradores,

Este modelo foi elaborado na preparação para prova discursiva da Procuradoria do Distrito Federal no concurso de 2013.

Espero que seja útil para o seu concurso! Já imaginou se é a peça da PGE/BA ou PGE/PI?

CLIQUE AQUI PARA FAZER O DOWNLOAD DO MODELO

Bons estudos e boa prova!

Gustavo Andrade

RESUMO DE DIREITO AGRÁRIO PARA A PGE/BA

Futuros Procuradores,

Este resumo foi elaborado em 2011 com base em aulas e livros que li ao longo dos anos.

Não tive tempo de revisar, já que a segunda fase do concurso da PGE/BA está próxima e muitas pessoas enviaram mensagens perguntando o que eu tinha de Direito Agrário.

Espero que seja útil para uma revisão rápida antes da prova!

CLIQUE AQUI PARA FAZER O DOWNLOAD DO RESUMO

Bons estudos e boa prova!

Gustavo Andrade