DICAS PARA IDENTIFICAR SE A PEÇA EXIGIDA É UMA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF

Chega a hora da prova, aquela ansiedade, o enunciado enorme... O candidato ler duas, três vezes e pensa: "Meu Deus, qual a peça?" 

Pois bem, pode ser uma Arguição de Descumprimento Fundamental - APDF.

Em dois concursos que já prestei (PGE/SP e PGDF) a resposta correta era o manejo da ADPF. Assim, escrevo esse post no intuito de auxiliar os futuros procuradores na hora da prova a identificar que a peça exigida é uma ADPF.

Pois bem, vamos lá!

Inicialmente, uma breve explanação sobre a ADPF.

A ADPF encontra previsão constitucional no art. 102, §1°, da Constituição Federal de 1988. Tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Eis o texto constitucional:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Apesar da redação simples e vaga, depreende-se da Constituição Federal que a competência para julgamento será do Supremo Tribunal Federal e que a ADPF visa proteger preceitos fundamentais arrolados na Constituição Federal. Demais disso, o constituinte originário delegou ao legislador ordinário estabelecer as demais regras sobre a ADPF.

O primeiro questionamento que surge, então, é: “o que é preceito fundamental?”

A legislação ordinário não elenca um rol expresso dos preceitos fundamentais (e nem poderia, pois estaria, possivelmente, reduzindo o alcance de norma constitucional). Assim, cabe a doutrina e aos operadores do direito (com forte atuação da jurisprudência do STF), definir, no caso concreto, o que seja um preceito fundamental.

De todo modo, eis a lição de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery:

“São fundamentais, entre outros, os preceitos constitucionais relativos: ao estado democrático de direito (CF 1.º caput); b) à soberania nacional (CF 1.º I); c) à cidadania (CF 1.º II); d) à dignidade da pessoa humana (CF 1. º III); e) aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF 1.º IV); f) ao pluralismo político (CF 1.º V); g) aos direitos e garantias fundamentais (CF 5º); h) aos direitos sociais (CF 6.º a 9.º); i) à forma federativa do estado brasileiro; j) à separação e independência dos poderes; l) ao voto universal, secreto, direto e periódico.” (NERY JR.; NERY. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 2002, p. 1478.)

Verifica-se, pois, que o rol de preceitos fundamentais é consideravelmente extenso. Por esse motivo, a fim de que não se inviabilizasse a atuação do STF, com um número enorme de arguições, é que o legislador ordinário estabeleceu condições para o manejo da ADPF.

Diga-se de passagem, que esse limitação não afronta o art. 5°, XXXV, vez que apenas limita o uso dessa forma de acesso ao Judiciário, não impossibilitando o acesso por outras vias.

Coube, então, à Lei n. 9.882/99 tratar da ADPF.

Para o presente post é de suma importância a análise dos primeiros artigos da lei, que serão transcritos juntamente com breve comentários.

Art. 1° A argüição prevista no § 1° do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Verifica-se que a norma permite o uso da ADPF tanto para EVITAR como para REPARAR lesão a preceitos fundamentais. Outro aspecto importante é que atos particulares não podem ser objeto de ADPF, exceto (no meu modo de vista) se os particulares estiverem atuando em nome do Poder Público.

Demais disso, a previsão “ato do Poder Público”, devido a generalidade, possibilita o manejo da ADPF em face de atos federais, estaduais, distritais, municipais, do Poder Executivo, do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública, posteriores e até mesmo anteriores à Constituição Federal, inclusive revogados.

Não se aplica na ADPF o entendimento (já não tão majoritário) de que a revogação da norma impede o controle de constitucionalidade. Mais a frente, ao tratar da APDF 33 (objeto de questionamento na prova discursiva da PGDF – concurso 2013), irei abordar melhor o tema.

Tal característica, no momento da prova, é de suma importância ao candidato.

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)

Eis aqui o ponto de maior questionamento em provas e que muito candidatos, em razão de não imaginar que poderão se deparar com uma APDF, passam despercebidos da hora dos estudos.

Imagino que por normalmente ser estudada logo após o estudo da ADIN, ADIN por omissão e da ADC, os estudantes tenham a errônea interpretação de que a ADPF somente é possível em face do ato propriamente dito.

Pois bem. Aqui vai a dica mais valiosa do post!

São duas as possibilidades de manejo da ADPF:

1) diretamente contra o ato que viola o preceito fundamental;

2) quando exista controvérsia constitucional se o ato viola ou não alguma norma da Constituição Federal tida como preceito fundamental. Assim, existindo discussão e divergência sobre a aplicação na norma no âmbito dos Tribunais que revele risco a preceito fundamental é possível o manejo da ADPF. Esse foi o motivo das respostas da PGE/SP e PGDF serem a ADPF.

por esse motivo a existência do art. 3°, inciso v, abaixo transcrito.

Art. 2° Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

II - (VETADO)

Previa o dispositivo vetado “II - qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público.”

As razões do veto foram as seguintes: A disposição insere um mecanismo de acesso direto, irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal sob a alegação de descumprimento de preceito fundamental por "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público". A admissão de um acesso individual e irrestrito é incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais – modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame. A inexistência de qualquer requisito específico a ser ostentado pelo proponente da argüição e a generalidade do objeto da impugnação fazem presumir a elevação excessiva do número de feitos a reclamar apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigência de relevância social e consistência jurídica das argüições propostas. Dúvida não há de que a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal consubstancia um objetivo ou princípio implícito da ordem constitucional, para cuja máxima eficácia devem zelar os demais poderes e as normas infraconstitucionais. De resto, o amplo rol de entes legitimados para a promoção do controle abstrato de normas inscrito no art. 103 da Constituição Federal assegura a veiculação e a seleção qualificada das questões constitucionais de maior relevância e consistência, atuando como verdadeiros agentes de representação social e de assistência à cidadania. Cabe igualmente ao Procurador-Geral da República, em sua função precípua de Advogado da Constituição, a formalização das questões constitucionais carentes de decisão e socialmente relevantes. Afigura-se correto supor, portanto, que a existência de uma pluralidade de entes social e juridicamente legitimados para a promoção de controle de constitucionalidade – sem prejuízo do acesso individual ao controle difuso – torna desnecessário e pouco eficiente admitir-se o excesso de feitos a processar e julgar certamente decorrentes de um acesso irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal. Na medida em que se multiplicam os feitos a examinar sem que se assegure sua relevância e transcendência social, o comprometimento adicional da capacidade funcional do Supremo Tribunal Federal constitui inequívoca ofensa ao interesse público. Impõe-se, portanto, seja vetada a disposição em comento.

§ 1° Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.

O § 1° somente teria sentido caso não tivesse sido vetado o inciso II.

Art. 3° A petição inicial deverá conter:

I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado;

II - a indicação do ato questionado;

III - a prova da violação do preceito fundamental;

IV - o pedido, com suas especificações;

V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

A transcrição do art. 3°, apesar de não se relacionar com a questão do cabimento, deve-se ao fato de ser importante ao candidato ter em mente quais serão os requisitos da petição inicial. Na prova da PGDF dividi a estrutura da peça na ordem dos incisos supra, o que me rendeu pontuação máxima no tópico estrutura.

Por fim, cabe destacar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal somente aceita o manejo da ADPF quando não for possível o uso de outra ação constitucional (ADIN, ADIN por omissão, ADC), revelando, assim, o seu CARÁTER SUBSIDIÁRIO.

Na hora da prova isto é importante, já que o uso da ADPF será por eliminação, devendo o candidato na hora de redigir a peça por um tópico “DA SUBSIDIÁRIEDADE DA ADPF”, no qual demonstrará o não cabimento de outras ações constitucionais.

Ultrapassado (ainda que superficialmente) os aspectos mais relevantes da ADPF no que tange a identificação da peça, passo agora à análise das questões da PGE/SP e PGDF.

Primeiramente, a PGE/SP de 2012.














Analisando a questão, verifica-se que o entendimento do TJ/SP contraria o entendimento da Súmula 365 do STF, gerando uma multiplicidade de decisões contrárias à Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Verifica-se, pois, a controvérsia judicial prevista em lei suficiente para o manejo da ADPF. Por esse motivo, na prova a resposta correta era a ADPF.

Assim:

Letra a: ADPF
Letra b: Controvérsia judicial
Letra c: Anulação da Súmula 30 do TJ/SP por violar preceito fundamental, cassação das decisões contrárias e suspensão das ações judiciais em curso, conforme prevê o art. 5° da Lei.

Art. 5° O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental.

§ 1° Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.

§ 2° O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.

§ 3° A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.

Destaco que o caso prático posto foi realmente objeto de ADPF pela PGE/SP. 

Eis a notícia do STF:

Notícias STF

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Sexta-feira, 24 de fevereiro de 2012

ADPF do governo paulista discute desapropriação por utilidade pública

O governador de São Paulo, Geraldo Alckmin (PSDB), ajuizou, no  Supremo Tribunal Federal (STF), a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 249, com pedido de liminar, tendo por objeto a suspensão de todas as decisões judiciais que contrariem o artigo 15 e seus parágrafos 1º, 2º e 3º do Decreto-lei 3.365/1941*, bem como a declaração de constitucionalidade desse dispositivo. Essa norma permite, nos processos de desapropriação por utilidade pública em regime de urgência, a imissão provisória na posse de imóvel, sem avaliação prévia, mediante depósito de quantia arbitrada pelo juiz competente, independentemente da citação do dono do imóvel.

O governador alega que, apesar de a Suprema Corte já ter firmado jurisprudência no sentido de que dispositivos em questão foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 e de ter editado a Súmula 652 nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) tem prolatado decisões que contrariam essa jurisprudência e violam a mencionada súmula, uma vez que ela não tem caráter vinculante.

Alegações

O governador relata que, nos processos de desapropriação, o Estado de São Paulo tem requerido o deferimento da imissão provisória na posse, na forma do artigo 15 do parágrafo 1º do DL 3.365/41, e aponta que a Suprema Corte a editou a Súmula 652, nos seguintes termos: “Não contraria a Constituição o artigo 15, parágrafo 1º, do Decreto-lei 3.365/1941 (Lei da Desapropriação por utilidade pública).

Entretanto, sustenta que o TJ-SP tem decidido não caber imissão provisória na posse, com fundamento no citado dispositivo legal e, em consequência, tem sistematicamente determinado a necessidade de avaliação prévia do valor do imóvel expropriado, condicionando a imissão na posse ao depósito de 100% do valor apurado. E isso quando o artigo 15, parágrafo 1º e alíneas do DL 3.365/41 não prevê hipótese de avaliação prévia do imóvel expropriado, nem condiciona a imissão  provisória na posse ao depósito integral do valor encontrado no laudo dessa avaliação prévia.

“Tal entendimento é frontalmente contrário ao texto da citada norma, cuja recepção já foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal”, afirma o governador. Ele relata que, em alguns acórdãos (decisões colegiadas), o fundamento da decisão repousa, inclusive, na suposta não recepção do citado dispositivo pela CF de 1988.

Em apoio de suas alegações, o governador cita, entre outros, acórdãos do TJ-SP nos agravos de instrumento nºs  807.713-5/6, da 8ª Câmara de Direito Público; 819.010-5/0, da 6ª Câmara de Direito Público; 807.867-5/8, da 3ª Câmara de Direito Público, e diversas outras decisões de órgãos do TJ-SP, que ele questiona nesta ADPF.

O governador sustenta que o conjunto de decisões judiciais proferidas pelas Câmaras do TJ paulista “acabou por violar o princípio da segurança jurídica, criando inquestionável controvérsia sobre a recepção do artigo 15 e parágrafos do DL 3.365/41 pela CF”. E, segundo ele, “essa situação impõe indispensável e imediata reparação da violação desse preceito fundamental”.

Ele assinala, ainda, que “a situação agravou-se, consideravelmente, com a recente edição da Súmula 30 do Órgão Especial do TJ-SP – segundo a qual é cabível sempre avaliação judicial prévia para imissão na posse –, pois, doravante, essa súmula, previsivelmente, será aplicada para todos os casos de desapropriação”. Assim, quando quiser efetuar desapropriações de utilidade pública, o Estado “terá de enfrentar, caso a caso, uma pesada e possivelmente demorada batalha judicial”, reclama.

Pedido

Em função dessas alegações, o governador paulista pede liminar para suspender a execução das decisões daquela corte que contrariem a Súmula 652 e o artigo 15 e seus parágrafos 1º, 2º e 3º do DL 3.365/41, bem como os efeitos da Súmula 30 do Órgão Especial do TJ-SP e de todas as decisões judiciais que determinaram a avaliação prévia como condição para a imissão provisória do Estado de São Paulo em imóveis desapropriados.

Isso porque, conforme argumenta, há a iminência de que todos os juízes do Estado de São Paulo passem a aplicar a Súmula a 30 em todas as futuras desapropriações que vierem a ser efetuadas pelo governo estadual.

No mérito, pede que a Suprema Corte declare a constitucionalidade do artigo 15 e seus parágrafos 1º, 2º e 3º do DL 3.365/41, na redação atualmente em vigor, com eficácia erga omnes (para todos) e efeito vinculante, para fixar a interpretação no sentido de excluir toda e qualquer necessidade de avaliação prévia para fins de imissão provisória na posse pelo expropriante; determinar a suspensão de todos os acórdãos do TJ-SP que contrariem essa norma e, por fim, determinar a suspensão da Súmula 30 do Órgão Especial daquele TJ.

O relator da ADPF é o ministro Celso de Mello.

FK/CG

Processos relacionados ADPF 249

Passo agora à análise da peça judicial objeto de questionamento no concurso da PGDF de 2013.



Analisando a questão, verifica-se que o Decreto é anterior à Constituição Federal e vinculava o vencimento de servidores ao salário mínimo. O Governo do Distrito Federal resolveu não mais aplicar a norma, o que gerou uma multiplicidade de ações, caracterizando uma controvérsia judicial relevante.

Pelo princípio da subsidiariedade, não seria possível a ADIN (pois a norma é anterior a CF/88), muito menos a ADC (já que o ato normativo é estadual). Assim, restaria, apenas, a ADPF, mesmo que o ato já tenha sido revogado. 

A seguir, o espelho da prova!

Por fim, destaco que o caso prático posto na prova da PGDF se assemelha com a ADPF n. 33, já julgada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja relevância é ter sido a primeira a ADPF com o mérito analisado.

Eis a ementa:

ADPF 33 / PA - PARÁ 
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Relator(a):  Min. GILMAR MENDES
Julgamento:  07/12/2005           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação

DJ 27-10-2006 PP-00031
EMENT VOL-02253-01 PP-00001
RTJ VOL-00199-03 PP-00873

Parte(s)

ARGTE.              : GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ
ARGDO.              : INSTITUTO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO-SOCIAL DO PARÁ - IDESP
INTDO.(A/S)         : AFONSO SILVA MENDES
ADV.(A/S)           : JOSÉ DA SILVA CALDAS E OUTROS

Ementa 

EMENTA: 1. Argüição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada com o objetivo de impugnar o art. 34 do Regulamento de Pessoal do Instituto de Desenvolvimento Econômico-Social do Pará (IDESP), sob o fundamento de ofensa ao princípio federativo, no que diz respeito à autonomia dos Estados e Municípios (art. 60, §4o , CF/88) e à vedação constitucional de vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, CF/88). 2. Existência de ADI contra a Lei nº 9.882/99 não constitui óbice à continuidade do julgamento de argüição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal. 3. Admissão de amicus curiae mesmo após terem sido prestadas as informações 4. Norma impugnada que trata da remuneração do pessoal de autarquia estadual, vinculando o quadro de salários ao salário mínimo. 5. Cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental (sob o prisma do art. 3º, V, da Lei nº 9.882/99) em virtude da existência de inúmeras decisões do Tribunal de Justiça do Pará em sentido manifestamente oposto à jurisprudência pacificada desta Corte quanto à vinculação de salários a múltiplos do salário mínimo. 6. Cabimento de argüição de descumprimento de preceito fundamental para solver controvérsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior à Constituição (norma pré-constitucional). 7. Requisito de admissibilidade implícito relativo à relevância do interesse público presente no caso. 8. Governador de Estado detém aptidão processual plena para propor ação direta (ADIMC 127/AL, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.12.92), bem como argüição de descumprimento de preceito fundamental, constituindo-se verdadeira hipótese excepcional de jus postulandi. 9. ADPF configura modalidade de integração entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal. 10. Revogação da lei ou ato normativo não impede o exame da matéria em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ação é a declaração de ilegitimidade ou de não-recepção da norma pela ordem constitucional superveniente. 11. Eventual cogitação sobre a inconstitucionalidade da norma impugnada em face da Constituição anterior, sob cujo império ela foi editada, não constitui óbice ao conhecimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que nessa ação o que se persegue é a verificação da compatibilidade, ou não, da norma pré-constitucional com a ordem constitucional superveniente. 12. Caracterizada controvérsia relevante sobre a legitimidade do Decreto Estadual nº 4.307/86, que aprovou o Regulamento de Pessoal do IDESP (Resolução do Conselho Administrativo nº 8/86), ambos anteriores à Constituição, em face de preceitos fundamentais da Constituição (art. 60, §4º, I, c/c art. 7º, inciso IV, in fine, da Constituição Federal) revela-se cabível a ADPF. 13. Princípio da subsidiariedade (art. 4o ,§1o, da Lei no 9.882/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. 14. A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação. 15. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar a ilegitimidade (não-recepção) do Regulamento de Pessoal do extinto IDESP em face do princípio federativo e da proibição de vinculação de salários a múltiplos do salário mínimo (art. 60, §4º, I, c/c art. 7º, inciso IV, in fine, da Constituição Federal)

Concluindo o post, o mais importante ao candidato é não esquecer que é possível o manejo ADPF em face de ato do poder público revogado e também quando ocorrer controvérsia judicial sobre o tema.

Destaco, por fim, que, no que tange o fato de norma ter sido revogada, existe divergência sobre a possibilidade, ou não, mas no papel de Procuradores do Distrito Federal seria dever nosso defender a possibilidade.

O candidato à cargos da advocacia pública tem que ter em mente que ele não irá julgar nem opinar sobre a causa. Ele irá defender os interesses do ente público!

Espero ter ajudado.

Bons estudos!