O Poder Normativo das Agências Reguladoras - Por Rafael Francisco Marcondes de Moraes

Artigo extraído da página da Rede LFG - Destaque em amarelo incluídos pelo Blog.

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Texto de :

Rafael Francisco Marcondes de Moraes

Data de publicação: 09/03/2009

MORAES, Rafael Francisco Marcondes de. O Poder Normativo das Agências Reguladoras. Disponível em http://www.lfg.com.br. 09 de março de 2009.

1. INTRODUÇÃO

Com a evolução das atividades estatais, direcionadas a atender as necessidades sociais, a Administração Pública procura ampliar e adaptar sua área de atuação e acompanhar o desenvolvimento tecnológico, seja diretamente por meio de seus órgãos, seja mediante entidades da Administração Indireta ou ainda por intermédio de concessões e permissões conferidas a particulares.

As Agências Reguladoras surgem nesse panorama com o intuito principal de exercer o controle, a fiscalização e fixar diretrizes de atuação, sobretudo acerca das atividades das concessionárias e permissionárias, tanto as prestadoras de serviços públicos quanto as exploradoras de atividades econômicas.

2. NATUREZA JURÍDICA

Atualmente essas agências são consideradas autarquias de regime especial em virtude de algumas características a elas atribuídas, que as diferenciam dos demais integrantes da Administração Indireta, havendo maior autonomia em face da Administração Pública, principalmente no tocante ao caráter final de suas decisões, vez que estas não se submetem a revisões por outros entes administrativos.

O referido regime especial das agências compreende um conjunto de privilégios específicos, com vistas à consecução de suas finalidades, dentre os quais se destacam a estabilidade de seus dirigentes (que possuem mandato fixo e maior autonomia política frente à Administração Direta), a ampliação da autonomia financeira (auferem renda mediante outras fontes de arrecadação com liberdade de aplicação) e o poder normativo (que lhes confere competência para regulamentação de matérias a elas destinadas).

Insta destacar a existência de dois tipos de agências reguladoras:

a) As que exercem típico poder de polícia, impondo limitações administrativas com previsão legal, em atividades de fiscalização ou repressão, como é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS) e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

b) As que controlam e regulam as atividades que figuram como objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público ou de exploração de bem público, como é o caso da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e da Agência Nacional do Petróleo (ANP).

3. PODER NORMATIVO

Entende-se por poder normativo aquele conferido à Administração para, mediante "expedição de decretos e regulamentos, oferecer fiel execução à lei" (SPITSCOVSKY, Direito Administrativo, 2005, p. 90).

No que atine às Agências Reguladoras, prevalece que o seu poder normativo deve se limitar à elaboração de regramentos de caráter estritamente técnico e econômico, restritos ao seu campo de atuação, sem invasão das matérias reservadas à lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Esse talvez seja o ponto de maior discussão dentre os estudiosos contemporâneos, já que a abrangência do poder conferido às agências pode ser interpretada como abusiva, conforme o entendimento adotado no sentido de consistir ou não determinada matéria reservada à elaboração legislativa ou passível de abordagem direta por meio de meros atos administrativos.

Os questionamentos acerca do poder normativo deferido a essas agências se devem em grande parte à originária influência norte-americana, uma vez que, naquele país (Estados Unidos da América), tais agências possuem considerável liberdade legiferante.

Daí porque leciona Paulo Magalhães da Costa Coelho:

"As agências reguladoras têm inspiração no direito americano, no qual se identificam como qualquer autoridade pública. Lá, têm competência para editar normas jurídicas, como também atos administrativos, se o Estado, por meio do Poder Legislativo, lhes der essa competência" (Manual de Direito Administrativo, p.89).

Como desdobramento dessa posição, parte da doutrina enfatiza abusos temerários a serem perpetrados por esses entes. Assim, adverte Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Desgraçadamente, pode-se prever que ditas "agências" certamente exorbitarão de seus poderes. Fundadas na titulação que lhes foi atribuída, irão supor-se - e assim o farão, naturalmente, todos os desavisados - investidas dos mesmos poderes que as "agências" norte-americanas possuem, o que seria descabido em face do Direito Brasileiro, cuja estrutura e índole são radicalmente diversas do Direito norte-americano" (Curso de Direito Administrativo, 13ª ed., p.134).

Cabe também mencionar relevante posição que procura distinguir as expressões "regular" e "regulamentar", trazendo reflexos na delimitação do poder normativo das agências reguladoras.

Segundo a definição dos principais dicionários nacionais, regular significa encaminhar conforme a lei, sujeitar a regras, enquanto que regulamentar seria sujeitar a regulamento, regularizar (Novo Aurélio, Século XXI, 1999, p.1733, Ed. Nova Fronteira e Houaiss, 2001, p. 2418, Ed.Objetiva).

Embora as duas expressões comumente sejam utilizadas como sinônimas, no âmbito jurídico apontam-se distinções, traçando a regulação como termo eminentemente ligado à técnica e à economia, enquanto a regulamentação contemplaria um critério predominantemente político.

Assim, argumenta-se que as Agências Reguladoras só atuariam no campo da regulação, especificando aspectos técnicos e econômicos das normas legais e atos normativos expedidos pelo Poder Executivo, estando impedidas de abordar a regulamentação, que seria exclusiva do Poder Legislativo no seu ofício precípuo de atualizar e inovar o ordenamento ou do Poder Executivo, como Administração Direta, quando da expedição de atos visando fiel execução à legislação, dentro dos limites nela definidos.

Em suma, prevalece que, em princípio, ao Poder Legislativo incumbe a criação das leis (legislar e regulamentar), que serão executadas pelo Poder Executivo, mediante atos administrativos pautados nos limites legais (regulamentar), que por sua vez poderão ser especificados em seus aspectos técnicos e econômicos pelo poder normativo das agências reguladoras (regular).

4. AGÊNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS

Em nítido crescimento nos últimos tempos, a criação de agências reguladoras tem se mostrado como uma tendência no ordenamento jurídico brasileiro, podendo-se destacar algumas de maior relevância atualmente:

Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica) - Criada pela Lei Federal nº 9.427/96, vinculada ao Ministério das Minas e Energia, com fundamento no artigo 21, inciso XII, alínea "b" da Constituição Federal, com competência para regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, devendo atuar nas concessões e permissões pertinentes.

Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) - Criada por intermédio da Lei nº 9.472/97, com vinculação ao Ministério das Telecomunicações e tendo por fundamento o artigo 21, XI da CF, apresenta entre suas competências a regulação e fiscalização da execução do serviços de telecomunicações, devendo atuar nas licitações, contratos e estipulação tarifária, conforme dispõe o artigo 15 de sua lei criadora.

ANP (Agência Nacional do Petróleo) - Criada pela Lei nº 9.478/97, com base no artigo 177, §2º, III da CF, vinculada ao Ministério das Minas e Energia. Traz como competências a regulação e fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis.

Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) - Ente criado pela Lei nº 9.782/99, vinculado ao Ministério da Saúde, competente para promover a proteção da saúde pública pela fiscalização e controle sanitários da comercialização de produtos e de tecnologias pertinentes. Uma das principais atribuições é a expedição de atos administrativos que complementam as normas penais em branco que tipificam os crimes da Lei Antidrogas (Lei Federal nº 11.343/06), tratando-se atualmente da Portaria nº 344/98, inicialmente editada pelo Ministério da Saúde e posteriormente atualizada por meio de Resoluções da Anvisa (atual Resolução RDC nº 18/2003), definindo as substâncias a serem consideradas como drogas para fins penais.

ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) - Criada pela Lei nº 9.961/00, baseada no artigo 197 da CF, vinculada ao Ministério da Saúde, tendo por competência supervisionar os serviços de saúde, regula as operadoras, inclusive nas suas relações com os consumidores, consoante artigo 3º da lei epigrafada.

ANA (Agência Nacional de Águas) - Criação pela Lei nº 9.984/00, com vínculo ao Ministério do Meio Ambiente e fundamento no artigo 225 da Carta Magna. Competente para implementar a política nacional de proteção e gestão dos recursos hídricos.

Antt (Agência Nacional de Transportes Terrestres) e Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) - Ambas criadas pela Lei nº 10.233/01, vinculadas ao Ministério dos Transportes, com fulcro no artigo 178 da CF. Conforme o artigo 20 da lei, têm competência para regular ou supervisionar a prestação de serviços e exploração da infra-estrutura de transportes terrestres e aquaviários, respectivamente.

Anac (Agência Nacional de Aviação Civil) - Criada pela Lei nº 11.182/05, vinculada ao Ministério da Defesa, tem como atribuição regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária. Colocada em evidência em virtude dos recentes acidentes aéreos ocorridos no Brasil, tem sido bastante criticada e exigida no sentido de adoção de medidas visando melhorar o atendimento nos aeroportos e diminuir efetivamente os riscos de acidentes.

CONCLUSÃO

As agências acima apresentadas desempenham papel de suma importância para a atuação governamental, já que criadas justamente para possibilitar uma melhor prestação administrativa, com maior eficiência e buscando adaptação constante às exigências específicas dos serviços que lhes são cometidos.

Face às ponderações ora lançadas, extrai-se que o poder normativo das agências reguladoras, aplicado dentro dos parâmetros legais e no intuito de assegurar o interesse público, consiste em importante instrumento para evitar ou mesmo reparar eventuais desequilíbrios e irregularidades nas prestações de serviços públicos e de atividades econômicas de interesse coletivo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANGERAMI, Alberto; PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo: Método, 2008.

COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004.

HEINEN, Juliano. Agências reguladoras e o seu "poder" de regular (mentar). Jus navigandi, Teresina, ano 8, n. 223, 16.02.2004. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=48221.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2003.

SPITZCOVSKY, Celso. Direito Administrativo. São Paulo: Damásio de Jesus, 2005.

NOTÍCIA IMPORTANTE (STJ): Reconhecimento de suspeição em PAD requer prova de violação da impessoalidade

DECISÃO - 13/02/2014

A alegação de suspeição num processo administrativo disciplinar (PAD) requer comprovação prévia e evidente da existência de vínculos capazes de comprometer o princípio da impessoalidade. 

O entendimento, consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi aplicado pela Segunda Turma para negar recurso em mandado de segurança de um servidor público capixaba, acusado de receber salários sem a prestação do serviço médico correspondente. 

Ele recorria contra acórdão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) que reconheceu a competência das corregedorias para os processos administrativos disciplinares junto às secretarias estaduais (no caso, a Secretaria de Saúde). Para tanto, o TJES baseou-se em leis estaduais que tratam do assunto (LC 382/05 e LC 46/94). 

Quanto a um dos pontos contestados pelo servidor – falta de assinatura de um dos membros da comissão nas atas de audiência –, o TJES considerou que, se não houve prejuízo, não há nulidade. 
Sem provas

No STJ, o servidor alega que a atuação da corregedora em alguns momentos teria maculado o processo disciplinar, uma vez que usurparia a competência da comissão processante. Por isso, pedia que fossem anulados a penalidade e o processo administrativo. 
Ao julgar o recurso do servidor, o relator, ministro Humberto Martins, destacou que a alegação de suspeição requer comprovação prévia e evidente de que vínculos pessoais ensejariam a violação do princípio da impessoalidade, o que não é o caso dos autos, no qual tais provas não foram juntadas. 
O ministro também concluiu, a partir da apreciação da legislação local, que há atribuição à corregedoria para colaborar no processamento dos feitos disciplinares. 

Fonte: STJ

Em sede de apelação, é possível a juntada de documentos que não sejam indispensáveis à propositura da ação, desde que garantido o contraditório e ausente qualquer indício de má-fé.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM SEDE DE APELAÇÃO.

Em sede de apelação, é possível a juntada de documentos que não sejam indispensáveis à propositura da ação, desde que garantido o contraditório e ausente qualquer indício de má-fé.

De fato, os documentos indispensáveis à propositura da ação devem ser obrigatoriamente oferecidos junto com a petição inicial ou contestação. 

Os demais documentos poderão ser oferecidos no curso do processo (art. 397 do CPC), pois, em verdade, apresentam cunho exclusivamente probatório, com o nítido caráter de esclarecer os eventos narrados. Impossibilitar a referida apresentação sacrificaria a apuração dos fatos sem uma razão ponderável. 

Precedentes citados: REsp 780.396-PB, Primeira Turma, DJ 19/11/2007; AgRg no REsp 897.548-SP, Terceira Turma, DJ 1º/8/2007; e REsp 431.716-PB, Quarta Turma, DJ 19/12/2002. REsp 1.176.440-RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17/9/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REDUÇÃO DO VALOR DE MULTA POR ATO DE IMPROBIDADE EM APELAÇÃO.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REDUÇÃO DO VALOR DE MULTA POR ATO DE IMPROBIDADE EM APELAÇÃO.

O tribunal pode reduzir o valor evidentemente excessivo ou desproporcional da pena de multa por ato de improbidade administrativa (art. 12 da Lei 8.429/1992), ainda que na apelação não tenha havido pedido expresso para sua redução. 

O efeito devolutivo da apelação, positivado no art. 515 do CPC, pode ser analisado sob duas óticas: em sua extensão e em profundidade. A respeito da extensão, leciona a doutrina que o grau de devolutividade é definido pelo recorrente nas razões de seu recurso. Trata-se da aplicação do princípio tantum devolutum quantum appellatum, valendo dizer que, nesses casos, a matéria a ser apreciada pelo tribunal é delimitada pelo que é submetido ao órgão ad quema partir da amplitude das razões apresentadas no recurso. Assim, o objeto do julgamento pelo órgão ad quem pode ser igual ou menos extenso comparativamente ao julgamento do órgão a quo, mas nunca mais extenso. 

Apesar da regra da correlação ou congruência da decisão, prevista nos artigos 128 e 460 do CPC, pela qual o juiz está restrito aos elementos objetivos da demanda, entende-se que, em se tratando de matéria de direito sancionador e revelando-se patente o excesso ou a desproporção da sanção aplicada, pode o Tribunal reduzi-la, ainda que não tenha sido alvo de impugnação recursal. REsp 1.293.624-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 5/12/2013.

DIREITO DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL

DIREITO DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC, é abusiva a cláusula contratual que determine, no caso de resolução, a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, independentemente de qual das partes tenha dado causa ao fim do negócio. 

De fato, a despeito da inexistência literal de dispositivo que imponha a devolução imediata do que é devido pelo promitente vendedor de imóvel, inegável que o CDC optou por fórmulas abertas para a nunciação das chamadas "práticas abusivas" e "cláusulas abusivas", lançando mão de um rol meramente exemplificativo para descrevê-las (arts. 39 e 51). 

Nessa linha, a jurisprudência do STJ vem proclamando serem abusivas situações como a ora em análise, por ofensa ao art. 51, II e IV, do CDC, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos, além da própria valorização do imóvel, como normalmente acontece. 

Se bem analisada, a referida cláusula parece abusiva mesmo no âmbito do direito comum, porquanto, desde o CC/1916 – que foi reafirmado pelo CC/2002 –, são ilícitas as cláusulas puramente potestativas, assim entendidas aquelas que sujeitam a pactuação "ao puro arbítrio de uma das partes" (art. 115 do CC/1916 e art. 122 do CC/2002). 

Ademais, em hipóteses como esta, revela-se evidente potestatividade, o que é considerado abusivo tanto pelo art. 51, IX, do CDC quanto pelo art. 122 do CC/2002. 

A questão relativa à culpa pelo desfazimento da pactuação resolve-se na calibragem do valor a ser restituído ao comprador, não pela forma ou prazo de devolução. Tese firmada para fins do art. 543-C do CPC: “Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” Precedentes citados: AgRg no Ag 866.542-SC, Terceira Turma, DJe 11/12/2012; REsp 633.793-SC, Terceira Turma, DJ 27/6/2005; e AgRg no  REsp 997.956-SC, Quarta Turma, DJe 02/8/2012. REsp 1.300.418-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2013.