DIREITO DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL

DIREITO DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC, é abusiva a cláusula contratual que determine, no caso de resolução, a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, independentemente de qual das partes tenha dado causa ao fim do negócio. 

De fato, a despeito da inexistência literal de dispositivo que imponha a devolução imediata do que é devido pelo promitente vendedor de imóvel, inegável que o CDC optou por fórmulas abertas para a nunciação das chamadas "práticas abusivas" e "cláusulas abusivas", lançando mão de um rol meramente exemplificativo para descrevê-las (arts. 39 e 51). 

Nessa linha, a jurisprudência do STJ vem proclamando serem abusivas situações como a ora em análise, por ofensa ao art. 51, II e IV, do CDC, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos, além da própria valorização do imóvel, como normalmente acontece. 

Se bem analisada, a referida cláusula parece abusiva mesmo no âmbito do direito comum, porquanto, desde o CC/1916 – que foi reafirmado pelo CC/2002 –, são ilícitas as cláusulas puramente potestativas, assim entendidas aquelas que sujeitam a pactuação "ao puro arbítrio de uma das partes" (art. 115 do CC/1916 e art. 122 do CC/2002). 

Ademais, em hipóteses como esta, revela-se evidente potestatividade, o que é considerado abusivo tanto pelo art. 51, IX, do CDC quanto pelo art. 122 do CC/2002. 

A questão relativa à culpa pelo desfazimento da pactuação resolve-se na calibragem do valor a ser restituído ao comprador, não pela forma ou prazo de devolução. Tese firmada para fins do art. 543-C do CPC: “Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” Precedentes citados: AgRg no Ag 866.542-SC, Terceira Turma, DJe 11/12/2012; REsp 633.793-SC, Terceira Turma, DJ 27/6/2005; e AgRg no  REsp 997.956-SC, Quarta Turma, DJe 02/8/2012. REsp 1.300.418-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2013.

PRINCÍPIOS E DIREITO DO CONSUMIDOR - PROGRAMA APOSTILA

A dica de hoje é a aula do Prof. Fabricio Bolzan (primeira parte) ministrada no programa Apostila da Tv Justiça. Abaixo, algumas anotações sobre o tema.

OBS: Para visualizar o restante da aula acessar o YouTube.

CONSUMIDOR

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        Padrão/Negocial

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
DOUTRINA – CONSUMIDOR SEGUNDO AS CONCEPÇÕES...
JURÍDICA	POLÍTICA	PSICOLÓGIA	ECONÔMICA
Na doutrina predomina a posição econômica. Apesar disso a concepção jurídica também é importante.

Caracterísitcas da condição do consumidor

1)       Posição de destinatário final na relação. A aquisição serve para suprir uma necessidade do adquirente. O sujeito destinatário final não transforma e não comercializa os produtos e os serviços. O consumidor intermediário não recebe tutela do direito do consumidor. (pacífico)

2)       Não-profissionalidade. (condição polêmica)

3)       Vulnerabilidade. (pacífico – resulta da análise do próprio sistema – art. 4º, I)

Em razão da concepção econômica, ocorre a dificuldade de interpretação da condição de destinatário final prevista no art. 2º do CDC, surgeindo três teorias explicativas sobre o tema.

TEORIA MAXIMALISTA OBJETIVA	TEORIA FINALISTA SUBJETIVA / TELEOLÓGICA	TEORIA MISTA HÍBRIDA / FINALISMO APROFUNDADO
Basta a condição econômica de destinatário final para a caracterização da posição de consumidor. De acordo com essa teoria até uma instituição financeira que adquire produtos poderia ser considerado como consumidor.	O consumidor é o destinatário final não-econômico. A aquisição do produto ou serviço não é destinada a uma atividade profissional (empresarial).	O consumidor tutelado pelo CDC é o destinatário final vulnerável. Apresanta um traço de fragilidade.
STJ – posição maximalista é marcante até 2003. Atualmente deixa de ser a orientação dominante. Atenção: RESP 1010834/GO (1ª seção) – “ainda que não seja destinatário final” – precendente isolado	STJ - Atualmente, a 2º Seção tem a consolidação da posição finalista. Leading case: ·         REsp. 541.867/BA Marcante até o ano de 2008. Posição recentemente confirmada no Inf. 456.	Esta corrente surge no Resp. 1080.719/MG de 2009.

·         Por equiparação – situações específicas que o CDC pode ser aplicado.

COLETIVIDADE	VÍTIMA DO EVENTO	PESSOAS EXPOSTAS
Art. 2º. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.	Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.	Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
A coletividade é assim tratada, determinada ou indeterminada. Isto garante a proteção difusa do consumidor, possibilitando a atuação marcante do MP.	Pessoa que sofre um acidente de consumo, muito embora não tenha realizado a aquisição do mesmo. Ex: caso TAM.	São as pessoas expostas às práticas comerciais Ex: publicidade Enseja também a atuação do MP.

FORNECEDOR

O fornecedor pode ser qualquer pessoa física, pessoa jurídica e, inclusive, os entes despersonalizadas, que desenvolve atividade econômica de circulação de produtos ou serviços no mercado de consumo.

Atividade econômica	≠	Ato econômico
Complexo de atos		Ato isolado
Forma habitual e profissional		Não habitual Sem profissionalismo
Aplicação do CDC		Aplicaçãdo do CC

ATENÇÃO: O CONCEITO DE FORNECEDOR NÃO SE CONFUNDE COM O DE EMPRESÁRIO. ESTE ÚLTIMO É MAIS 

RESTRITO QUE O PRIMEIRO, POIS A ATIVIDADE EMPRESARIAL DEVE SER ECONÔMICA E ORGANIZADA. DESSA FORMA, SE AUTORIZA A INSERÇÃO DO ENTE DESPERSONALIZADO E DO PODER PÚBLICO.

ATENÇÃO: A EXPRESSÃO FORNECEDOR É UM GÊNERO, COMPORTANDO DIVERSAS ESPÉCIES.

PRODUTOS

Trata-se de um conceito residutal. Sua caracterização independe de qualquer intervenção de natureza industrial. Ex: produto in natura.

A forma de aquisição dos produtos é irrelevante para a sua caracterização.

Classificação

NATUREZA E FINALIDADE
DURÁVEIS	NÃO DURÁVEIS
Pressupõe o uso constante durante um uso prolongado, não há depreciação econômica intensa e continua no mercado de consumo.	O inverso.

ATENÇÃO: A CLASSIFICAÇÃO DO CDC NÃO POSSUIR QUALQUER RELAÇÃO COM AS CLASSIFICAÇÕES DO CÓDIGO CIVIL.

SERVIÇO

Atividade remunerada desenvolvida pelo fornecedor no mercado de consumo, exceto relação de emprego. A remuneração pode ser feita de forma direta ou indireta. Ela parece gratuita, quando não é (ex: estacionamento em mercados e shoppings). O custo do serviço é diluido entre os lojistas.